A Lei Complementar nº 182/2021, o marco legal das startups, criou um regime especial de responsabilidade tributária para investidores que aportam capital sem assumir participação societária imediata — os chamados aportes “semi-equity”.
Este artigo trata desse regime jurídico especial, voltado ao empreendedorismo inovador, e tece considerações analíticas e críticas a respeito do instituto da responsabilidade tributária sob os regimes jurídicos em análise.
Autonomia patrimonial e a responsabilização de terceiros no ecossistema de inovação
No Direito Tributário vigora, tanto quanto na seara cível-empresarial, o princípio da entidade ou da separação patrimonial entre pessoa jurídica e pessoa natural (ou pessoa física, como se costuma dizer na área fiscal). Isso significa que o crédito tributário constituído em favor da Fazenda Pública contra as empresas-contribuintes, como consequência da ocorrência dos fatos geradores de tributos, é devido pela empresa-contribuinte — não pelos seus sócios, administradores, acionistas, síndicos ou investidores.
Mas o Direito vive das exceções. Quando falamos de responsabilidade tributária, o próprio Código Tributário Nacional estabelece situações excepcionais nas quais é possível responsabilizar terceiros pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas, rompendo a autonomia patrimonial em hipóteses específicas de infração à lei, excesso de poderes ou dissolução irregular, entre outras.
Essa discussão ganha contornos particulares no ecossistema de startups. Modelos de captação como equity crowdfunding, investimento-anjo e outras formas de aporte de capital em empresas inovadoras aproximam investidores da gestão e das decisões estratégicas do negócio — muitas vezes sem que eles assumam, formalmente, papel de sócio ou administrador.
Essa proximidade levanta uma pergunta relevante: em que medida um investidor pode ser alcançado pelas regras gerais de responsabilização tributária de terceiros, pensadas originalmente para sócios e administradores no sentido clássico?
Regras de enquadramento das startups: Quem tem direito ao regime especial?
A Lei Complementar nº 182/2021 institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador, elevando a densidade normativa do ambiente do empreendedorismo de disrupção e inovação e ampliando incentivos anteriormente já previstos, desde 2016, na Lei Complementar nº 155/2016, que a seguir será objeto de análise.
Além disso, reforça os contornos jurídicos da posição contratual do chamado investidor-anjo, que é caracterizado pela norma como o investidor que não é considerado sócio nem tem qualquer direito a gerência ou a voto na administração da empresa, não responde por qualquer obrigação da empresa e é remunerado por seus aportes (artigo 2º, inciso I).
A Lei Complementar também dá contorno jurídico à facticidade econômica das startups, que são caracterizadas como as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados (art. 4).
Receberão tratamento especial do Estado para fomento as startups com receita bruta até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais), com até 10 (dez) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e que declarem em seus atos constitutivos a utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços. Substitutivamente a essa declaração nos atos constitutivos será admitida a empresa com enquadramento no regime especial Inova Simples da Lei Complementar nº 123/2006.
Portanto, é possível existirem startups com receita superior a R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) ou com mais de 10 anos de fundação? A resposta é afirmativa, porém essas não se enquadram nos benefícios e no tratamento especial previstos pela LC nº 182/2021.
Importante destacar que é central ao conceito de startups para fins legais que essas empresas estejam baseadas em inovação. O conceito legal de inovação se remete ao artigo 2º, IV da Lei nº 10.973/2004 (com a redação que lhe deu a Lei nº 13.243/2016), que conceitua inovação como a introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho.
Capitalização das Startups
A novel legislação regulamenta, também, os instrumentos de capitalização das startups favorecendo a participação via equity de investidores pessoa física ou jurídica, sendo que as partes poderão optar por modalidades de investimento que não resultem em titulação de capital social da startup.
As modalidades de investimento “semi-equity” nos quais o aporte não tem a natureza de participação societária são:
- I – contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa;
- II – contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa;
- III – debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
- IV – contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa;
- V – estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa;
- VI – contrato de investimento-anjo na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro 2006;
- VII – outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa.
Realizado o aporte por qualquer dessas modalidades a conversão do instrumento do aporte em efetiva e formal participação societária somente acontecerá se (a) incidir a condição suspensiva prevista contratualmente ou (b) por vontade ulterior das partes.
Portanto, o investidor que realizar o aporte de capital em modalidades “semi-equity” não será considerado sócio ou acionista nem possuirá direito a gerência ou a voto na administração da empresa.
Da responsabilidade tributária do investidor
Por consequência, o investidor “semi-equity” não responderá — conforme expressa dicção do artigo 8º, II, da Lei Complementar nº 182/2021 — por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, e a ele não se estenderão os artigos 124, 134 e 135 do CTN, salvo dolo, fraude ou simulação com o envolvimento do investidor.
Disposições fiscais benéficas ao investidor em startups, assim como restritivas de sua responsabilidade, já existiam desde a Lei Complementar nº 155/2016, que alterou a Lei do Simples Nacional (LC nº 123/2006) para incentivar atividades de inovação em micro e pequenas empresas, admitindo o aporte “semi-equity” via contratos de participação com vigência de até sete anos pelo investidor-anjo, que já não era considerado sócio nem tinha direito a gerência ou voto.
A LC nº 182/2021 apenas ressalvou a possibilidade de participação do investidor-anjo nas deliberações em caráter estritamente consultivo, conforme pactuação contratual.
A LC nº 155/2016, porém, não dispunha especificamente sobre responsabilidade tributária do investidor-anjo — previa apenas, genericamente, que ele não responderia por dívida da empresa nem estaria sujeito à desconsideração da personalidade jurídica do artigo 50 do Código Civil.
Interações entre o CTN e o regime especial de responsabilidade dos investidores em startups
A Lei das Startups foi além das responsabilidades por sucessão, extensão e infração: incluiu na cláusula de exoneração do investidor também o artigo 124 do CTN (solidariedade por interesse comum no fato gerador), que atinge o sujeito passivo desde o nascimento da obrigação tributária — e não apenas depois, como ocorre nos artigos 134 e 135. Isso mostra a intenção do legislador de ampliar ao máximo a proteção do investidor, cobrindo as duas frentes de responsabilização.
Por outro lado, a lei deixou de fora a responsabilidade por sucessão dos artigos 129 a 133 do CTN (fusão, transformação, incorporação, aquisição de fundo de comércio). Na prática, o investidor “semi-equity” que converte seu aporte em participação societária permanece exposto a passivos tributários gerados antes de seu ingresso na empresa — uma lacuna que a Lei das Startups não endereçou.
Leia mais em: Responsabilidade Tributária: tipos, exemplos e aplicação no CTN
Dos casos de dolo, fraude e simulação
A cláusula de exoneração de responsabilidade dos investidores em startups não terá efeito, respondendo o investidor pelos tributos devidos pela pessoa jurídica, nos casos de dolo, fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor.
A fraude, nos termos do artigo 72 da Lei nº 4.502/1964, é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Nesse caso o investidor praticaria atos utilizando-se de meios fraudulentos (falseamento, adulterações, declarações falsas) para ocultar sua posição de equity no empreendimento.
Já a simulação, segundo Luciano Amaro, seria reconhecida pela falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro 23 ª edição São Paulo Saraiva Educação, 2019). Um exemplo de simulação seria o investidor atuar no dia a dia da startup como sócio, mas formalizar seu aporte de capital pela modalidade “semi-equity” para evitar a responsabilização. Outro exemplo seria o do empreendedor que constitui a empresa por interposta pessoa e figura documentalmente como investidor, quando na verdade exerce a administração.
Já o dolo é um elemento de vontade que caracteriza a vontade de prejudicar o Erário público, evadindo-se do pagamento de tributos, sendo elemento comum à fraude e à simulação, que não dispensam a ação dolosa do agente.
É de se registrar que o descumprimento das normas fiscais condicionantes da condição de investidor pode acionar a responsabilização do investidor. Nesse sentido, é essencial cumprir os requisitos estabelecidos na legislação: observar a remuneração de seus aportes pelo prazo máximo de 7 (sete) anos; observar o prazo mínimo para exercer direito de resgate; exercer o direito de exigir dos administradores as contas justificadas de sua administração e, anualmente, o inventário, o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico e de examinar, a qualquer momento, os livros, os documentos e o estado do caixa e da carteira da sociedade, nos termos das alterações que a Lei das Startups fez na Lei do SIMPLES Nacional, é indispensável para que o investidor não perca sua “imunidade”.
Também é passível de enquadramento como dolo ou simulação aqueles casos em que a empresa declarar um caráter inovador e disruptivo que não possui, para se beneficiar da cláusula de um regime jurídico mais vantajoso do que aquele aplicável às sociedades empresárias convencionais.
Conclusões
A Lei Complementar nº 182/2021 (Lei das Startups) estabeleceu um regime jurídico especial de responsabilidade tributária ao investidor “semi-equity”, que não responde por qualquer dívida da empresa — inclusive em recuperação judicial — e ao qual não se estendem os artigos 124, 134 e 135 do CTN, salvo dolo, fraude ou simulação (art. 8º, II).
A lei, porém, não afastou a responsabilidade por sucessão dos artigos 129 a 133 do CTN: o investidor que converte seu aporte em participação societária pode seguir exposto a passivos tributários anteriores ao seu ingresso na empresa — uma lacuna que abre espaço a tentativas de responsabilização.
Já a extensão da exoneração ao artigo 124 vai além de uma simples especialização do regime geral, pois altera regras de sujeição passiva tributária — ponto que pode ser objeto de contestação administrativa e judicial no futuro.
Por isso, é recomendável acompanhamento jurídico, fiscal e contábil rigoroso das modalidades de investimento “semi-equity”, de modo a evitar a descaracterização dos instrumentos contratuais por dolo, fraude ou simulação e a consequente responsabilização do investidor por dívidas tributárias da startup.
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