Será o fim da coisa julgada tributária?

Mitos, verdades e dúvidas remanescentes sobre a “quebra automática” da coisa julgada tributária.
Fabiana Del Padre Tome
Fabiana Del Padre Tome
Advogada e Parecerista na área tributária. Fundadora e professora do Curso Você Tributarista. Mestre e Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Professora nos cursos de Mestrado e da Especialização em Direito Tributário da PUC/SP. Assistente de Coordenação da Especialização em Direito Tributário da PUC/SP. Professora nos cursos de Mestrado, Especialização e Extensão em Direito Tributário do Instituto Brasileiro de Estudos Tributário. Diretora Acadêmica do Instituto Geraldo Ataliba (IGA-IDEPE). Autora dos livros “A Prova no Direito Tributário” e “Contribuições para a Seguridade Social à luz da Constituição Federal, de capítulos de livros e de artigos jurídicos.

O STF firmou entendimento de que as decisões proferidas em ação direta ou em repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos das decisões transitadas em julgado nas relações tributárias de trato sucessivo. 

Desafios e mudanças na coisa julgada tributária: O que esperar?

Entenda o julgamento dos Temas 881 e 885 pelo STF

Em recente decisão, ao julgar o RE 949.297 e o RE 955.227 em repercussão geral (Temas 881 e 885), o Plenário do STF fixou tese segundo a qual as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações. Com tal pronunciamento, instalou-se clima de verdadeiro caos e insegurança jurídica entre os contribuintes.

Parte considerável dessas incertezas deve-se a manchetes midiáticas, que propagam que o STF teria autorizado a cobrança retroativa de tributos que antes estavam acobertados pela coisa julgada, em virtude da mudança de seu posicionamento.

A partir de tal notícia, têm surgido indagações como: “Vale a pena ingressar com ação judicial para discutir a exigência de determinado tributo, já que há possibilidade de o STF, posteriormente, firmar entendimento contrário, ficando a Fazenda Pública autorizada a cobrar retroativamente esse tributo”?

Para compreender o cenário jurídico-tributário atual, é preciso considerar o contexto fático a que se refere esse julgamento. Eis brevíssima síntese:

  • o contribuinte impetrou mandado de segurança para ver reconhecido seu direito de não pagar a CSLL (instituída pela Lei 7.689/88), por considerar inconstitucional tal exigência;
  • a decisão foi-lhe favorável, com trânsito em julgado em 1992;
  • posteriormente, ao julgar recurso extraordinário (sem repercussão geral, visto que tal procedimento era inexistente à época) em caso semelhante, envolvendo outro contribuinte, o STF pronunciou-se pela constitucionalidade da CSLL;
  • não bastasse isso, em 2007, ao julgar a ADI n. 15, a Suprema Corte decidiu pela constitucionalidade da Lei 7.689/88;
  • a Receita Federal passou a cobrar a CSLL do contribuinte, que se insurgiu mediante impetração de novo mandado de segurança, alegando ofensa à coisa julgada.

Tal delimitação fática é importante para compreender os efeitos da decisão do STF nos temas 881 e 885.

Mitos e verdades sobre a “quebra automática” da coisa julgada tributária

A imutabilidade da coisa julgada está assegurada no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, conferindo estabilidade e segurança às relações jurídicas. A recente decisão do STF acendeu discussões sobre os efeitos e abrangência de tal relativização. Listamos, a seguir, os principais pontos levantados, examinando sua veracidade.

Toda coisa julgada perderá sua eficácia se o STF proferir decisão em contrário?

MITO. A perda de efeitos da coisa julgada ocorre apenas nos tributos de trato continuado, ou seja, nos tributos cujo fato gerador e respectiva obrigação tributária surgem continuamente. Além da CSLL, assumem essa feição, por exemplo, o Imposto sobre a Renda, ICMS, ISS, IPI, PIS, COFINS, contribuições para a seguridade social, dentro outros, recolhidos periodicamente pelo contribuinte.

Assim, se um contribuinte obteve decisão favorável transitada em julgado dispensando-o de recolher ITBI em determinada operação, posterior manifestação do STF em sentido contrário não atinge referida coisa julgada, pois se trata de incidência pontual, que já ocorreu no passado e não se repete periodicamente.

Qualquer decisão do STF tem efeito de quebrar a coisa julgada tributária?

MITO. Somente as decisões do STF proferidas em ação direta (controle concentrado) ou em sede de repercussão geral ocasionam a cessão dos efeitos da coisa julgada que tenha sido proferida em sentido oposto. Tratando-se de decisão em recurso extraordinário sem repercussão geral (em caráter incidental), não se altera a relação jurídica estabelecida pela coisa julgada.

Sempre que houver a quebra da coisa julgada, o tributo poderá ser cobrado retroativamente?

MITO. No caso concreto tem-se autorização para cobrança retroativa da CSLL por se tratar de tributo cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF, em ADI, no ano de 2007. A cobrança retroativa está limitada aos temas em que já tenha havido posicionamento do STF em ação direta ou repercussão geral, devendo respeitar-se, também, os prazos de decadência e prescrição.

A quebra automática da coisa julgada tem efeito imediato?

MITO. Embora não tenha modulado efeitos, o STF considerou que a perda da eficácia da coisa julgada equivale à instituição do tributo, devendo observar o princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal, conforme o tipo de tributo).

A coisa julgada desfavorável ao contribuinte também tem seus efeitos cessados quando houver decisão do STF em sentido contrário?

VERDADE. Um exemplo dessa situação envolve a chamada “tese do século” (exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS – Tema 69). Muitos contribuintes tiveram decisões desfavoráveis que transitaram em julgado. Posteriormente, em 2017, o STF declarou em repercussão geral a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. Logo, tais contribuintes podem considerar que a possibilidade de recuperar valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos.

Dúvidas que ainda precisam ser esclarecidas

As controvérsias relativas à perda dos efeitos da coisa julgada ainda não se encerraram. Provavelmente, haverá interposição de embargos de declaração, havendo pontos importantes a serem esclarecidos.

Destacamos a questão inerente ao critério temporal da perda da eficácia, que pode variar e se tornar extremamente complexa em sua aplicação. Isso porque a tese nos temas 881 e 885 foi assim firmada:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

Nota-se a referência às “decisões do STF” sem especificar se bastaria a decisão de mérito (do RE em repercussão geral ou da ADI/ADC) ou se haveria necessidade do seu trânsito em julgado.

Essa determinação temporal tem impactos relevantes, especialmente se considerarmos o grande intervalo entre a data da decisão de mérito e a data do julgamento dos embargos de declaração que tenham sido interpostos. Na já mencionada tese do século, por exemplo, o julgamento do mérito deu-se em 2017, mas os correspondentes embargos de declaração tiveram sua decisão somente em 2021.

Outro caso é o da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias (Tema 985). Tendo em vista que havia posicionamento pacificado do STJ no sentido de que seria indevida tal incidência, muitos contribuintes ingressaram com medida judicial e obtiveram decisão favorável transitada em julgado, reconhecendo o direito de não efetuar tal recolhimento. Ocorre que em 2020 o STF pronunciou-se de modo oposto, decidindo pela incidência da exação. Opostos embargos de declaração, estes até o momento não foram apreciados.

De um lado, poder-se-ia argumentar que o julgamento de mérito seria suficiente para determinar a perda da eficácia da coisa julgada, devendo o contribuinte que era detentor de pronunciamento favorável, passar a recolher o tributo a partir de então. Mas por outro lado, os embargos de declaração prestam-se para determinar pontos obscuros, que podem interferir na quantificação (como ocorreu na tese do século, em que se discutia se o valor do ICMS a ser excluído seria o destacado nas notas fiscais ou o efetivamente recolhido) e no próprio aspecto temporal, deliberando-se sobre modulação de efeitos.

Em suma, ainda há muito o que discutir sobre a abrangência e aplicação prática dos temas 881 e 885, especialmente em face das peculiaridades de cada caso concreto. No entanto, uma coisa é certa: diante do caos e das incertezas no ambiente de tributação, a decisão judicial transitada em julgado ainda é mecanismo para minimizar essa insegurança, já que resguarda o contribuinte durante o período em que vigorar. Não estamos diante do fim da coisa julgada. O que passamos a ter foi o fim da eternização da coisa julgada.

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