Planejamento tributário via Juros Sobre o Capital Próprio. - Turivius
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Patricia Martinuzzo

Patricia Martinuzzo
Advogada do Lacaz Martins Advogados, mestranda pela USP. 

Planejamento tributário via Juros Sobre o Capital Próprio.

Turivius: sua nova forma de fazer pesquisa jurisprudencial tributária

Planejamento tributário é um conjunto de ações jurídico-fiscais que empresas implementam visando a gerar economia de recursos. As empresas podem constantemente analisar diversos regimes tributários e planejar sua gestão de modo a se enquadrar em normas e regimes mais vantajosos.

Quando o assunto é o planejamento tributário, é inevitável recordar os conceitos de evasão e elisão: a primeira é ilícita, exemplificada pela sonegação de receitas para permanecer no lucro presumido; a segunda é lícita, tal como a opção pelo lucro presumido se cumpridas as condições legais.

Outro truísmo é a afirmação de que, entre a evasão e a elisão, há uma zona cinzenta, em que se localizam operações ora admitidas ora rechaçadas pelo fisco, a depender da demonstração de propósito negocial e de substância econômica.

 

O objetivo deste artigo é tratar de um tipo clássico de planejamento tributário lícito: a substituição de dividendos por Juros sobre o Capital Próprio (JCP). Nesse artigo você vai aprender o que são JCP, quais são os limites para o pagamento de JCP, bem como quais são as controvérsias jurisprudenciais sobre os JCP. 

Como bônus, veja também a entrevista abaixo com a autora do artigo, que resume os pontos discutidos no artigo.

 

 

Planejamento tributário via Juros sobre Capital Próprio

Sinteticamente, os JCP são uma forma de remuneração dos sócios pelo capital investido na sua empresa. Essa definição sintética é o ponto de partida para uma nova questão: qual é a natureza dos JCP?

Os JCP têm natureza ambivalente, guardando semelhanças tanto com dividendos quanto com juros. Essa dupla natureza dos JCP foi reconhecida em dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O primeiro precedente relevante é o caso Brasil Telecom contido no Recurso Especial (REsp.) n. 1.373.438 julgado em 11/06/2014 pela Segunda Seção do STJ.

Por unanimidade, foi admitida a cumulação de dividendos e JCP, mas foi rejeitada a inclusão de JCP no cumprimento de sentença condenatória à complementação de ações sem expressa previsão no título executivo.

Embora o caso Brasil Telecom tenha versado sobre matéria cível, não tributária, o voto do Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino analisa tanto a natureza dos JCP quanto o tratamento societário e tributário dispensado aos JCP.

A decisão reconhece que, de um lado, os JCP seriam juros, pois sua denominação contém a palavra “juros” e seu cálculo adota como referência a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP); porém, de outro lado, os JCP seriam dividendos, pois estariam condicionados à existência de lucro.

Se os JCP fossem juros, seriam deduzidos do lucro real, que é a base de cálculo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); ademais, não entrariam no lucro líquido, que em regra é a base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

Pelo contrário, se os JCP fossem dividendos, comporiam tanto a base de cálculo de IRPJ e CSLL quanto a base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

A decisão acata uma solução intermediária, de modo que os JCP são juros para fins tributários e dividendos para fins societários. Assim, os JCP são dedutíveis da base de cálculo de IRPJ e CSLL, mas entram na base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

O segundo precedente relevante é o caso Refinaria Ipiranga contido no REsp. n. 1.200.492 julgado em 14/10/2015 pela Primeira Seção do STJ.

Por maioria, foi negado provimento ao recurso especial. Restou decidido que, diferentemente dos dividendos, os JCP não seriam dedutíveis da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

O caso Refinaria Ipiranga decidiu questão tributária, e o voto-vogal do Ministro Mauro Campbell Marques distinguiu com clareza os JCP dos dividendos para fins tributários.

A decisão destaca algumas diferenças que impedem a completa identificação dos JCP aos dividendos, em que pese ambos serem destinações do lucro líquido.

Uma diferença é que o pagamento ou o crédito de JCP é tributável pelo Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) e dedutível do lucro real, ao passo que o pagamento ou o crédito de dividendos é isento de IRRF e indedutível do lucro real.

Outra diferença é que os JCP estão limitados à variação da TJLP, enquanto os dividendos estão limitados pelo ato constitutivo da empresa ou pela lei.

Ainda outra diferença é que os JCP estão condicionados à existência de lucros no dobro do valor dos juros a serem pagos ou creditados, ao passo que os dividendos estão condicionados apenas à existência de lucro.

Em virtude dessas diferenças e por falta de previsão expressa em contrário, a decisão rejeita a equiparação dos JCP aos dividendos e, consequentemente, inclui os JCP na base de cálculo de PIS/COFINS.

A partir de ambos os precedentes analisados, resta concluir que os JCP têm natureza ambivalente. Para fins societários, os JCP se assemelham a dividendos, pois são remuneração pelo êxito econômico da empresa, de sorte que só podem ser pagos se a empresa tiver lucro. Para fins tributários, os JCP se assemelham a juros, pois são dedutíveis da base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Os JCP e o Código Tributário Nacional

A partir desses precedentes, vale questionar: os JCP podem ter natureza diversa para fins societários e tributários?  A princípio, nada parece impedir que o legislador tributário dê tratamento de juros aos JCP.

O artigo 110 do Código Tributário Nacional restringe a autonomia do legislador tributário para alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.

Contudo, esse dispositivo apenas se aplica se, expressa ou implicitamente, o direito privado tiver sido utilizado para definir ou limitar competências tributárias nas Constituições Federal ou dos Estados ou nas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios.

Embora juros, dividendos e JCP sejam institutos do direito privado, não foram utilizados para definir competências tributárias, razão por que poderiam ter seu conteúdo alterado pelo legislador tributário.

Ademais, o artigo 109 do Código Tributário Nacional prevê que os princípios gerais de direito privado, embora sejam utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, não o são para a definição dos respectivos efeitos tributários.

Os limites para pagamento de JCP

Se os JCP se assemelham a juros para fins tributários, questiona-se: há algum limite ao pagamento de JCP?

Sim, há um limite máximo para o pagamento de JCP, conforme previsto artigo 9º, caput, da Lei n. 9.249/1995 e regulamentado pelo artigo 75, caput, da Instrução Normativa n. 1.700/2017.

O limite máximo é a variação pro rata die da TJLP calculada sobre as seguintes contas do patrimônio líquido: capital social, reservas de capital, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

O artigo 178 da Lei n. 6.404/1976 prevê o grupo de contas do patrimônio líquido, tal que é possível concluir que apenas uma das atuais contas do patrimônio líquido não compõe a apuração dos JCP: a conta de ajustes de avaliação patrimonial.

Até o momento, a Receita Federal do Brasil não publicou orientação sobre a metodologia de cálculo pro rata die da TJLP aplicável ao cálculo dos JCP.

Na falta de definição clara pela Receita Federal do Brasil, e tendo em conta a Circular do Banco Central do Brasil n. 2.722/1996, é possível inferir que a TJLP obedece ao sistema de capitalização, ou seja, método exponencial em vez do método linear.

A TJLP é o custo básico dos financiamentos concedidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). 

Ela é divulgada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) até o último dia útil do trimestre imediatamente anterior ao da sua vigência, pelos seguintes parâmetros: meta de inflação calculada pro rata para os doze meses seguintes ao primeiro mês de vigência da taxa; e prêmio de risco.

Um exemplo concreto

A título exemplificativo, vale estimar a TJLP de 2019 para uma empresa fictícia XPTO que adota período de apuração anual. O ponto de partida é a elaboração da Tabela 1, abaixo:

A coluna (a) contém os meses do ano de 2019. A coluna (b) foi elaborada a partir dos percentuais de TJLP a.a. divulgados a cada trimestre no site do BNDES. A coluna (c) consiste no resultado obtido quando cada linha da coluna (b) é dividida por 100 e somada de 1.A coluna (d) é o resultado obtido quando cada linha da coluna (c) é elevada à fração 1/12.

A coluna (e) revela o valor apurado quando cada linha da coluna (d) é multiplicada por 100 e reduzida de 1. A coluna (f) contém a média aritmética simples, apurada pelo somatório de todas as linhas da coluna (e), posteriormente dividido por 12. A coluna (g) decorre do valor da coluna (f) elevado à potência 12. A coluna (h) é o percentual de TJLP acumulado para o período anual de 2019, calculado a partir valor da coluna (g), multiplicado por 100 e reduzido de 1.

A partir dessa tabela, é possível conhecer o limite máximo de JCP. Basta aplicar 6,20% sobre as seguintes contas do patrimônio líquido: capital social, reservas de capital, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Imagine que no início de 2019 a empresa fictícia XPTO tenha patrimônio líquido de R$ 3.000.000,00 alocado nas contas capital social, reservas de capital, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Para o período anual, o limite máximo de JCP que pode ser pago é 6,20% de R$ 3.000.000,00, totalizando R$ 186.000,00. Nesse caso específico, a TJLP calculada pelo método exponencial coincide com a TJLP que seria calculada pelo método linear, conforme demonstrado numericamente na seguinte tabela:

Isso se deve ao fato de que a TJLP foi concebida para cálculo anual. Entretanto, divergências de TJLP podem surgir conforme se adote um período menor ou maior do que um ano, tal que é preferível a adoção do método exponencial.

Determinadas circunstâncias podem alterar a metodologia de cálculo da TJLP. Exemplos dessas circunstâncias são o regime de apuração de tributos, eventual aumento de capital social durante o período de apuração, bem como o ano de referência para os JCP.

A primeira circunstância que pode alterar a metodologia de cálculo da TJLP é se a empresa fictícia XPTO adotasse um período de apuração trimestral ou mensal, em vez do período de apuração anual, caso em que a TJLP deveria ser calculada conforme a seguinte tabela:

As colunas (g) e (h) são meras reproduções da tabela 01. A coluna (i) é o resultado obtido quando se eleva à potência 3 o valor da coluna (f) da tabela 01.

A coluna (j) é o percentual de TJLP acumulado para um período trimestral de 2019, calculado a partir valor da coluna (i), multiplicado por 100 e reduzido de 1. A coluna (k) é mera reprodução do valor de janeiro da coluna (e) da tabela 01.

Para o período trimestral, o limite máximo de JCP que pode ser pago é 1,51% de R$ 3.000.000,00, totalizando R$ 45.300,00; e para o período do mês de janeiro, 0,56% de R$ 3.000.000,00, totalizando R$ 16.800,00.

A segunda circunstância que pode alterar a metodologia de cálculo da TJLP é se durante o período de apuração anual a empresa XPTO tivesse aumentado seu capital social, caso em que a TJLP deveria ser calculada pro rata die.

Para efeitos de simulação, vale supor que em 10/07/2019 houve aumento de R$ 1.000.000,00 no capital social da empresa fictícia XPTO, tal que a TJLP deve ser calculada conforme a seguinte tabela:

A coluna (l) é a TJLP apropriada aos 21 dias de julho posteriores ao aumento de capital, sendo a elevação à fração 21/31 do valor da coluna (f) da tabela 01. A coluna (m) é a TJLP apropriada para os meses de agosto até dezembro, sendo a elevação à potência 5 do valor da coluna (f) da tabela 01.

A coluna (n) é a TJLP acumulada de 11/07/2019 até 31/12/2019, sendo calculada a partir da multiplicação dos valores das colunas (l) e (m). A coluna (o) é o valor da coluna (n) multiplicado por 100 e reduzido de 1.

Para o período anual, o limite máximo de JCP que pode ser pago é 2,88% de R$ 1.000.000,00 somado a 6,20% de R$ 3.000.000,00, ou seja, R$ 28.875,00 somado a R$ 186.000,00, totalizando R$ 214.875,00.

A terceira circunstância que pode alterar a metodologia de cálculo de TJLP é se os JCP se referem a algum ano anterior a 1999, pois naquela época havia diferentes TJLP dentro de um único trimestre.

Todavia, como essa circunstância não se verifica há mais de 20 anos, não será feita a demonstração matemática dos seus impactos.

Há alguma condição para o pagamento dos JCPs?

Para além do limite máximo, há alguma condição para o pagamento dos JCP?

Sim, há uma condição para o pagamento de JCP, conforme previsto no artigo 9º, §1º, da Lei n. 9.249/1995 e regulamentado pelo artigo 75, §2º, da Instrução Normativa n. 1.700/2017.

A condição é que os JCP não podem exceder o maior entre os seguintes valores: 50% do lucro líquido do exercício antes da dedução dos JCP, caso sejam contabilizados como despesa; ou 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros.

Para efeito de maior clareza, vale considerar que o lucro contábil da empresa fictícia XPTO foi de R$ 400.000,00 e que o somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros seja R$ 300.000,00.

Nesse contexto, 50% do lucro contábil é R$ 200.000,00, e 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros é R$ 150.000,00.

Como R$ 200.000,00 é maior do que R$ 150.000,00, prevalece a condição de que a empresa fictícia XPTO não pode pagar JCP maior do que R$ 200.000,00.

Qual tratamento dado aos JCP excedente à condição acima?

Questão interessante é saber qual tratamento tributário aplicar à parcela que exceder 50% do lucro contábil ou 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros.

O art. 9º, §1º, da Lei n. 9.249/1995 prevê que “o efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados”.

Dessa feita, uma análise restrita ao texto da lei faz crer que não há JCP indedutível. Ou seja, ou se paga JCP que é sempre dedutível, ou se paga outra verba.

Já o art. 75, §2º, da Instrução Normativa n. 1.700/2017 prevê que “o montante dos juros remuneratórios passível de dedução nos termos do caput não poderá exceder o maior entre os seguintes valores: I – 50% (…) do lucro líquido do exercício antes da dedução dos juros (…); ou II – 50% (…) do somatório dos lucros acumulados e reservas de lucros”.

É dizer, a considerar o texto regulamentar, os JCP pagos em excesso às condições continuariam sendo JCP, mas seriam indedutíveis.

Sobre essa questão, a Receita Federal do Brasil tem manifestação vinculante no sentido de que, se a remuneração do capital exceder ao limite prescrito no caput do artigo 9º da Lei n. 9.429/1995, o excesso é tributável na tabela progressiva mensal de IRRF e na Declaração de Ajuste Anual, de acordo com a Solução de Consulta Cosit n. 176/2019.

Outra questão interessante é saber qual o exercício a ser considerado no cálculo dessas condições. Afinal, a lei e o regulamento são silentes quanto a se seria o exercício de competência dos JCP ou se seria o exercício do crédito ou pagamento dos JCP.

O entendimento vinculante da Receita Federal do Brasil é de que ambas as condições – nomeadamente, 50% do lucro líquido e 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros – devem ser calculadas em relação ao período-base do crédito ou pagamento dos JCP, conforme disposto no Ato Declaratório Normativo Cosit n. 13/1996.

Dessa feita, se em 2020 a empresa fictícia XPTO pretendesse creditar ou pagar JCP retroativo ao exercício de competência de 2019, então as condições a serem cumpridas seriam 50% do lucro líquido de 2020, ou 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros de 2020.

Qual a vantagem dos JCP em relação aos dividendos?

Uma vez que se conheça o limite e a condição para o pagamento de JCP, cumpre responder ao seguinte questionamento: afinal, qual a vantagem tributária dos JCP em relação aos dividendos?

A resposta varia conforme as peculiaridades de cada caso, sendo importante que se analisem tanto a empresa que paga JCP quanto o beneficiário que recebe JCP.

Para viabilizar a simulação, a empresa fictícia XPTO adota o lucro real pelo período de apuração anual e pretende pagar R$ 50.000,00 a cada um dos seus dois sócios pessoas físicas, João e Maria.

Para que João e Maria, juntos, recebam R$ 100.000,00, a empresa fictícia XPTO deverá pagar um valor bruto maior, pois o valor bruto será reduzido por 15% de IRRF antes de se converter no valor líquido de R$ 100.000,00.

Esse é o cálculo do gross up, também denominado mark up, que permite apurar o valor bruto que a empresa fictícia XPTO deve pagar para que os sócios João e Maria recebam um valor líquido de JCP de R$ 100.000,00.

Tendo em vista a incidência de 15% de IRRF sobre os JCP, a empresa fictícia XPTO precisará desembolsar cerca de R$ 117.647,06 para que remanesça R$ 100.000,00 para João e Maria, conforme demonstrado na seguinte fórmula:

Embora os JCP sejam tributados por 15% de IRRF, essa tributação é seguida pela vantajosa dedução do montante bruto de JCP do lucro contábil, o que implica redução do montante de IRPJ e CSLL devido pela empresa fictícia XPTO.

A vantagem dos JCP em comparação aos dividendos pode ser representada na tabela a seguir:

A empresa fictícia XPTO economizará R$ 22.352,95 se optar pelo pagamento de JCP em vez de dividendos, afinal sua sobra para lucros acumulados será de R$ 210.352,95 se pagar JCP versus R$ 188.000,00 se pagar dividendos.

Pagar JCP é sempre mais vantajoso que pagar dividendos?

Conhecida a vantagem tributária dos JCP em comparação com os dividendos, é preciso saber: pagar JCP é sempre mais vantajoso do que pagar dividendos?

Definitivamente, não.

A empresa que paga JCP não pode ser tributada pelo lucro presumido. Empresas optantes do lucro presumido não conseguem deduzir os JCP, pois apuram IRPJ e CSLL sobre um percentual da receita, independentemente das despesas. Logo, não aproveitam a vantagem tributária dos JCP.

O beneficiário dos JCP não precisa ser pessoa física, podendo ser uma empresa. Contudo, cuidados adicionais devem ser adotados nessa circunstância.

Quando pagos a empresa, os JCP são tributados de formas variadas na empresa beneficiária, conforme demonstra a tabela sintética abaixo:

Portanto, o pagamento de JCP em favor de empresas tende a ser tributariamente ineficiente, salvo em situações específicas, tais como se a empresa beneficiária dos JCP estiver domiciliada no exterior em jurisdição regular, ou se a empresa beneficiária dos JCP tiver prejuízo fiscal.

As controvérsias correntes sobre JCP nos tribunais

Feita essa ressalva em relação aos JCP, cumpre, por fim, indagar: atualmente, os tribunais debatem alguma questão tributária controversa sobre JCP?

Sim, há ainda bastante controvérsia sobre a dedutibilidade dos JCP retroativos.

Os JCP retroativos são aqueles calculados sobre as contas do patrimônio líquido de um exercício de competência, mas creditados ou pagos em um exercício posterior.

Os tribunais administrativos e judiciais adotam entendimentos conflitantes.

A Receita Federal do Brasil adota o entendimento vinculante de que os JCP só são dedutíveis se o exercício de competência coincide com o exercício do crédito ou do pagamento, tal como se verifica no artigo 75, §10, da Instrução Normativa n. 1.700/2017 e na Solução de Consulta Cosit n. 329/2014.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tende a concordar com a Receita Federal do Brasil, conforme os acórdãos n. 9101-003.216, n. 91031-003.429, n. 9101-003.736, n. 1402-0003.899, n. 9101-004.253, n. 9101-004.396 e n. 1301-004.099, à exceção do acórdão n. 1301-001.891.

O STJ discordou das instâncias administrativas, tendo admitido a dedução dos JCP retroativos, reconhecendo a inexistência de vedação legal, nos termos do REsp. 1.086.752 julgado em 17/02/2009.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região Fiscal tende a acompanhar o STJ, conforme ApReeNec. 345966-0022944-87.2012.4.03.6100, AI 587034-0015841-54.2016.4.03.0000, ApReeNec. 367330-0000448-07.2016.4.03.6106, Ap. 371487-0022341-72.2016.4.03.6100, dentre outros.

Portanto, uma empresa que deduza os JCP retroativos corre o risco de ser autuada e de ter sua autuação confirmada pelos tribunais administrativos, porém conta com bons argumentos para reverter a autuação junto aos tribunais judiciais.

Este artigo tratou do planejamento tributário via JCP. Próximos artigos tratarão do planejamento tributário a partir de outros instrumentos. Até lá!

Sobre a autora:

Patricia Martinuzzo

Advogada do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, mestranda em Direito Tributário pela USP, MBA em Finanças pela FGV, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário e graduada em Direito pela USP,

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