Amortização fiscal do ágio - entrevista completa - Turivius
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Danilo R. Limoeiro, PhD

Danilo Limoeiro
PhD pelo MIT, mestre por Oxford, CEO da Turivius 

Amortização fiscal do ágio – entrevista completa

Turivius: sua nova forma de fazer pesquisa jurisprudencial tributária
 
Na primeira parte da entrevista, conversamos sobre o que, afinal, é ágio e porque ele é importante e quais as principais controvérsias jurisprudenciais sobre o ágio.
 
Na segunda parte falamos sobre como as decisões sobre ágio têm sido diferentes nas esferas administrativas e judiciais. Ao passo que as decisões do CARF, na grande maioria, têm favorecido o Fisco, especialmente quando havia o instituto do voto de qualidade,
 
Bruno e Gabriel apontam que as interpretações do judiciário mostram um pouco mais de equidade entre contribuintes e Fisco.
 
Por fim, os entrevistados nos falam sobre as principais mudanças e inovações que vieram com a Lei 12.973/2014.
 
Confira quais foram essas alterações, e outras informações essenciais sobre o tema, nessa entrevista completa, conduzida por Danilo R.Limoeiro, CEO da Turivius Legal Intelligence.
 
A entrevista faz parte da nossa série especial Pergunte ao Tributarista“. Confira essa e outras entrevistas no canal da Turivius no YouTube.
 
E veja abaixo a transcrição completa da entrevista!
 
 

Ágio – Conceito e importância

 

Danilo R. Limoeiro: Nós estamos aqui hoje com o Bruno Fajersztajn e Gabriel Issa, do escritório Mariz de Oliveira e Siqueira Campos. E nós vamos começar falando aqui sobre ágio. Bruno, o que é ágio e por que nós deveríamos nos importar com esse assunto?

Bruno Fajersztajn: Tem muito uma sensação de que o ágio é um tema chique, do direito tributário etc., rebuscado etc. mas, ele realmente quando analisado com detalhes, nós chegamos em uma essência que é a seguinte: o ágio é custo de aquisição de uma participação societária. Nada mais do que isso.

Do mesmo jeito que uma empresa adquire um carro, do mesmo jeito que uma empresa adquire um software, ela pode adquirir uma participação societária, um investimento. Quando ela faz essa aquisição, ela paga um preço. E o que é o ágio? É a diferença  preço numa aquisição e o valor do patrimônio líquido registrado na contabilidade daquela empresa. Nada mais do que isso.

Resumindo assim todo o clima que existe me cima de ágio, na verdade, ele nada mais é do que o custo de aquisição do investimento. Ele é o sobrepreço entre aquilo que a empresa pagou para adquirir aquele investimento e o valor do patrimônio líquido daquela empresa. Isso é feito para fins dela poder reconhecer este investimento pelo método da equivalência patrimonial. Aí começa já alguma complexidade, mas o método da equivalência patrimonial é um método de reconhecimento contábil de um investimento… que varia em períodos e para que… e ele é baseado no patrimônio líquido da empresa investido.

Quando eu faço uma aquisição de uma empresa, eu preciso acertar o valor do investimento com o valor do patrimônio líquido dessa empresa. O valor que eu paguei pelo valor do patrimônio líquido daquela empresa para poder fazer o reconhecimento do método das variações decorrente do método da equivalência patrimonial. E a diferença entre o valor do patrimônio líquido e o que eu adquiri fica destacado como ágio. Essencialmente é isso. Não tem nada mais fundamental do que isso para dizer sobre ágio. Ele é custo de aquisição de uma participação societária avaliado pelo método da equivalência patrimonial.

E por que ele é importante? Porque os valores envolvidos nas operações de aquisições de participação societária podem ser muito relevantes. E além dos valores serem relevantes, esse tema é objeto de muita desconfiança da Receita Federal. Porque no passado, houve algumas operações de planejamento tributário envolvendo ágio e a Receita Federal criou um grupo de trabalho para investigar toda e qualquer operação de ágio. E o que nós vemos, hoje em dia, são glosas de todas as operações que envolvem amortização de ágio.

É importante também dizer que o ágio na aquisição do investimento, ele não é dedutível. Ele só é dedutível na apuração da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sob lucro quando há incorporação da empresa investida, na reunião da empresa adquirida com a adquirente. Depois disso, dessa incorporação é que há a dedutibilidade. E nesse contexto, há muitos autos de infração sobre essa matéria. Por conta disso, o Fisco presta muita atenção nas operações, acaba desconfiando de muitas delas em virtude de alguns planejamentos tributários que foram feitos e que tenha até fundamentação jurídica para serem feitos, mas, são questionados. Há um debate sobre isso. E acabou criando-se uma generalização na Receita Federal em torno dessas operações. E todas elas têm sido objeto de glosas com valores vultosos, cobrança de multa qualificada, cento e cinquenta por cento do valor do tributo que eleva ainda mais a exigência fiscal em debate e também com algumas repercussões na esfera criminal porque essas multas acabam gerando, depois de encerrada o processo administrativo contrariamente o interesse do contribuinte, acabam gerando investigações criminais.

É um tema que ganhou relevância na Receita Federal e para as empresas que fazem essas aquisições têm valores muito vultosos. Nós temos experiência no escritório de casos em que são o maior caso de contencioso da empresa do mundo, de uma multinacional, por exemplo. Isso envolvendo todas as matérias, não apenas tributário como cível, trabalhista e tudo. Essa matéria acaba sendo o mais relevante contencioso para eles. Acho que é por isso que esse tema é tão importante, tem sido tão comentado na área de direito tributário.

Controvérsias jurisprudenciais a respeito do ágio

Danilo R. Limoeiro: Bruno e Gabriel, quais são as principais controversas jurisprudenciais que nós temos hoje a respeito do tema do ágio?

Ágio interno

Gabriel Issa: Danilo, começando do início. O primeiro tema que surge é a questão do famoso ágio interno que é o ágio que surge dentro de casa na compra de uma sociedade que tem controle comum, pertence a um mesmo grupo econômico. O Fisco combate essas operações societárias por suspeitar, muitas vezes, de que existe algum tipo de artificialidade. Como o ágio gera um direito de dedução do imposto de renda e da CSSL, o Fisco questiona se os contribuintes não estariam criando uma forma artificial, uma dedução não seria legítima.

Muitas das discussões envolvendo o tema do ágio passam pelo tema do planejamento tributário de você criar situações para se beneficiar de uma dedução, no caso. Não seria encontrada numa situação de normalidade. Mas, o que vemos na prática é que apesar de… mais para o passado, existiam planejamento mais abusivos, como dizemos e muitas vezes não refletiam a realidade do negócio da empresa. O ágio faz parte de qualquer grupo econômico que costuma participar de outras sociedades porque o ágio é inerente a aquisição das participações societárias.

Então, é muito comum na vida empresarial de qualquer grupo econômico que haja essas aquisições. Hoje em dia mesmo, muito se fala sobre startups. O que se diz é que quando a startup cresce. O que ela faz? Ela vai comprando as pequeninhas para dominar o mercado. Quando você compra uma outra sociedade, invariavelmente, você tem o ágio. Então, é normal da atividade econômica que apareça o ágio.

Mas o Fisco desconfia de que em alguns casos a aquisição não seria dessa forma se não fosse o ágio. Se está criando com uma artificialidade uma dedução que você não teria. E a artificialidade mais gritante, que salta os olhos, e que é amplamente combatida pelo Fisco é essa artificialidade dentro de casa. Sociedades do mesmo grupo. Uma compra a outra, dentro de casa em tese existe uma possibilidade de manipulação de preço. O Fisco desconfia que quando existe uma compra dentro de casa, sociedades pertencentes a um controle comum, pode existir alguma desconfiança sobre o real interesse das partes já que existe um controle comum. Questiona se não tem algum tipo de manipulação naquela compra que gera o ágio e por consequência, gera o direito a dedução. A primeira discussão que surge é a do ágio interno.

Complexidade das operações de M&A e propósito negocial

Depois disso, existem discussões no âmbito das operações societárias, muitas vezes por diversos motivos que fogem ao tributário, motivos negociais. Imagina uma grande empresa comprando uma outra grande empresa? Quantos interesses que não precisam ser atingidos? Interesses de mercado, interesses regulatórios, interesses variados, interesses trabalhistas. Necessidade de sinergia para produção. Então, as operações acabam ficando sofisticadas. E o Fisco enxerga com desconfiança essas operações. Muitas vezes, uma empresa compra a outra depois há uma transferência desse investimento para um outra sociedade. Quando o negócio começa a ficar, aos olhos da Receita, complexo, ela desconfia.

Entra uma outra discussão que a transferência do ágio. O ágio que começa numa sociedade que compra a outra depois, transfere para uma terceira sociedade. O Fisco enxerga isso com desconfiança. Embora, na legislação não exista nenhuma vedação a isso. É curioso como no caso do ágio, a literalidade beneficia os contribuintes. A discussão passa muito sobre essa perspectiva. Os contribuintes, em muitos casos, não fazem nada diferente do que a lei, a literalidade da lei permite. Então também as discussões de ágio passam pela questão do propósito negocial, do abuso de direito. Então, a legislação permite, mas você fez só para amortizar o ágio. Não existe uma razão econômica por trás daquela operação? É um ponto que o Fisco questiona.

E nessas operações societárias, muitas vezes quando envolvem, por exemplo, grupos estrangeiros que estão entrando no Brasil. Muito se discute a forma como essas sociedades entram no Brasil. O Fisco questiona que quando um grupo estrangeiro constitui uma sociedade no Brasil para iniciar a sua atividade, o Fisco questiona que o real adquirente desses investimentos que são adquiridos no Brasil não seria a sociedade constituída no país, mas, sim o grupo econômico estrangeiro. É da onde vem o dinheiro, então é mais uma tese que o Fisco cria a partir da legislação do ágio. É uma tese que, se você for ler, a legislação do ágio não existe lá o termo real adquirente.

Isso é uma concepção do Fisco justamente para combater essas operações societárias. É curioso como isso não significa, necessariamente, a interpretação correta da legislação. Por exemplo, a exposição de motivos da Lei 9532/97 prevê que um dos propósitos da lei era justamente incentivar esse tipo de operação envolvendo, inclusive, o capital estrangeiro. O Fisco faz uma leitura da legislação que, pelo menos, com a exposição de motivos já conflita. O tema do ágio permite assim, existe muita criatividade dos dois lados. Existe criatividade do lado dos contribuintes, mas, existe também muita criatividade do lado do Fisco que cria essas teses para combater uma dedução que a lei permite.

Criatividade do Fisco ao abordar o ágio

Danilo R. Limoeiro: Bruno, quer complementar alguma coisa da parte do Gabriel?

Bruno Fajersztajn: O Gabriel falou bem de algumas questões. Ele me lembrou de um ponto muito interessante que envolve o comportamento da fiscalização em matéria de ágio. Nesse caso, há um inconformismo da Receita Federal com aplicação da lei, nós ouvíamos antes da Lei 12.973/14. Nós ouvíamos muito rumor de que ia ser extinto o benefício correspondente a dedução do ágio. E esse benefício nunca foi revogado. Nem se pode considerar um benefício essencialmente. É um regime de dedução fiscal porque ele pode ser favorável ao Fisco em algumas situações.

Mas, o fato é que a Receita tinha um inconformismo com essa legislação e ao invés de mudar a legislação, o que aconteceu foi um combate a dedutibilidade. Então foram se construindo interpretações absolutamente restritivas, e sem respaldo na lei, para restringir o alcance da dedutibilidade do ágio. É o que nós chamamos de tese do Fisco para questionar o direito a dedução do ágio. Nós vemos uma porção de linhas argumentativas que não constam em nenhum dispositivo legal e mais grave nunca foram nem objeto de nenhum ato normativo da Receita Federal. Então, atendendo aos clientes, nós vemos muito uma situação e inconformismo no seguinte sentido “poxa, mas se eu soubesse que não pode fazer a transferência do ágio, eu não teria feito”. Mas o Fisco nunca questionou, nunca levantou uma restrição a esse respeito e eu não enxergo isso no texto legal.

Nós estávamos falando aqui. Não tivemos oportunidade de dizer na primeira pergunta mas, estamos falando do Decreto-Lei 1598/1977, art. 20 que prevê o desdobramento do custo de aquisição em ágio em valor do PL e está falando da Lei 9.532/97 que prevê a dedução na hipótese de incorporação. E depois também a Lei 12.973/14 que regulou essas duas situações. Alterou o Decreto-Lei e previu o regime de dedução fiscal específico na hipótese de incorporação.

Então a Receita Federal acabou criando teses jurídicas para questionar um direito que está previsto na lei. O Gabriel citou duas teses. O ágio interno que é de fato, não constava na legislação até a Lei 12.973/14 e vale também lembrar que a tributação no Brasil é feita separadamente por empresas. Uma compra e venda entre duas empresas do mesmo grupo, ela é tributada. Então, uma aquisição entre empresas do mesmo grupo pode gerar custo, em princípio, na leitura da legislação. Lembrando também que nós temos a legislação de distribuição disfarçada de lucros prevendo restrições entre operações de dedutibilidade etc., entre operações entre empresas do mesmo grupo e outras normas anti-elisivas específicas. E nada foi dito em relação ao ágio.

Ágio e uso de empresa veículo

Então, realmente, no próprio ágio interno existe muito espaço para debate, mas, obviamente, também pode haver situações de absoluta falta subsistência para o ágio. O primeiro ponto é o ágio interno, depois têm as matérias que envolvem empresa veículo. E o uso da empresa veículo para o Fisco invalida a dedução do ágio. E, o Gabriel citou aqui uma empresa chamada de veículo para receber recursos do exterior para fazer uma aquisição, uma empresa do exterior se faz uma aquisição direta de uma empresa no Brasil não vai ter o direito à dedução do ágio.

Ela constrói uma empresa no Brasil, uma holding aporta capital nessa holding. E compra o investimento com ágio e há a incorporação e há a dedução. O Fisco não aceita essa dedução alegando que o Gabriel colocou como o real adquirente. Depois têm outras formas de empregar essa empresa veículo que também são questionadas pelo Fisco, como uma transferência do ágio da empresa adquirente para adquirida sem a reunião integral das duas. O Fisco questiona também essa possibilidade dando a sanção com base também nessa teoria de que o real adquirente é aquela empresa primeira que faz a aquisição e não, a holding que recebeu o investimento para fazer a transferência do ágio. Então, empresa veículo tem outras matérias envolvendo empresa veículo, mas, basicamente, os dois principais pontos.

 

Ágio e aquisições não feitas em dinheiro

Além disso, nós temos algumas questões sobre o ágio em aquisições em que não feitas em dinheiro. É muito comum em grandes operações, como incorporações de ações, nós termos a BMF Bovespa, uma operação de conhecimento de todos em que as duas empresas se juntaram e não houve pagamento de recursos. Apenas entregas de participações societárias por meio dessa operação que é a incorporação de ações. Tem o Itaú Unibanco também. Todas essas operações geram aquisições de participações societárias e geram ágio só que como não há pagamento em dinheiro, surge o questionamento em relação a essa matéria. Então, esse é um outro tema que é objeto de debate na jurisprudência. Permuta também nessas situações em que não há compra, mas, apenas permutas de participações societárias.

De uma certa forma, o Fisco em 2016 emitiu uma Solução de Consulta n. 3 que, de certa forma, resolve essa questão mas ainda há muita discussão sobre o tema. O que os contribuintes têm sustentado é que a legislação corretamente vê todo esse procedimento de desdobramento do custo de aquisição para fins do ágio na hipótese de aquisição e não aquisição em dinheiro. Então, toda a forma de aquisição de participação societária, quando você tem direito de propriedade sobre uma participação societária em que se tem a possibilidade de se apurar a área. Então esse é um outro tema que nós vemos bastante sendo discutido.

Elaboração do Laudo e CSLL

Outras duas questões também só para encerrar, nós temos questões envolvendo o laudo que se é necessária a elaboração de um laudo, fundamentar o fundamento econômico para suportar o fundamento econômico do ágio. Não entramos também em muitos detalhes sobre essa questão antes, mas, é necessária a elaboração de uma demonstração de que o fundamento do ágio. No regimento anterior, na Lei 9.532/97, ele era baseado em expectativa de rentabilidade futura. E o Fisco alegava a necessidade de que fosse feito um laudo para isso. E a legislação fala em demonstração. A legislação anterior não falava em laudo. (…) Então, se discutia esse laudo.

Tem muita discussão sobre o conteúdo dessa demonstração do laudo e a tempestividade desse trabalho. Se ele pode ser elaborado todo posteriormente ou ele precisa ser um trabalho que já faça a demonstração no momento da compra da empresa. Esse é um outro debate que tem acontecido. E um outro debate interessante é a dedutibilidade da amortização do ágio, ainda no regime pré-12.973/14 para CSLL. Porque a Lei 9.532/97 só do imposto de renda e a base de cálculo da CSLL não é a mesma a do imposto de renda. Apesar de ter uma grande proximidade, uma grande semelhança entre os dois tributos, a base de cálculo da CSL tem uma lei própria e se convencionou, se admite, corretamente do ponto de vista técnico, que quando a lei tributária fala de lucro real, ela está falando apenas do imposto sobre a renda. Então, para tratar da CSLL, a lei tem que falar imposto de renda e CSLL. É assim em diversos exemplos da legislação. E a 9.532/97 não fala da CSLL.

O interessante é que o Fisco sustenta esse ponto em algumas situações, tem até alguns acórdãos do CARF, para dizer que no caso da CSLL a amortização contábil do ágio no regime anterior é totalmente dedutível sempre porque não tem uma norma prevendo a sua dedução. E o contribuinte diz o contrário, que nem precisava da Lei 9.532/97 porque a lei que diz que a amortização contábil do ágil antes da incorporação […] também é uma lei que só trata do IR que é o Decreto-Lei 1.598.

Então, tem uma super discussão sobre qual é o alcance das matérias envolvendo o ágio em relação a CSLL. O Fisco entendendo que nunca se aplica e o contribuinte entendendo que sempre aplica e que nem precisa da incorporação. Outra coisa importante quando eu falei que o Fisco entende isso, na verdade, existe uma instrução normativa que regulava essa matéria desde a sua edição que é a 390/2004 e ela previa que para CSLL o mesmo regime do imposto de renda. Então nós vemos as discussões, os autos de infração tratando as duas matérias uma como consequência da outra e essa é a maior parte da jurisprudência.

Mas há decisões do CARF e até acórdãos, até sentenças, já no Judiciário, entendendo que não, que para CSLL não tem norma prevendo a dedução. Então, esse é um outro tema que se demonstrou controvertido e agora com a chegada do tema no Judiciário, temos visto algumas sentenças numa linha que é até contrária a própria Instrução Normativa 390. A CSLL é mais um dos temas envolvendo o ágio.

 

Discussões sobre ágio no Judiciário

Danilo R. Limoeiro: Todas essas controvérsias que nós conversamos aqui sobre ágio, elas antes estavam muito limitadas a esfera administrativa ativa. Agora estamos vendo vários casos indo para esfera judicial. Como é que está sendo a interpretação do Judiciário das controvérsias de ágio tem diferido bastante do que quando os temas estavam antes só na esfera administrativa?

Gabriel Issa: Sem dúvida, Danilo. O que nós vemos é que a discussão do ágio no poder Judiciário ganhou vida própria. É um capítulo novo e bastante diferente do que vinha acontecendo no CARF. No CARF, como se sabe no regime anterior, julgou muitos casos de ágio. É um órgão paritário, metade dos conselheiros é indicado pelas confederações nacionais representam os contribuintes e metade dos conselheiros que julgam os casos no CAF é indicada pela Receita Federal do Brasil. Então é um órgão paritário, meio a meio, e o voto de desempate no modelo anterior cabia sempre ao presidente da turma que é o conselheiro indicado pelo Fisco federal.

Então, era natural que nas causas empatadas e isso os números comprovam, sempre que existia o empate na maioria dos casos, o desempate era exercido por um voto de um conselheiro indicado pela Receita Federal do Brasil (…). Havia uma tendência de se manter a atuação fiscal em favor do Fisco federal. E os temas de ágio, por ser um tema complexo, controvertido que envolve valores significativos, acaba sendo decidido na maioria dos casos pelo voto de qualidade em favor da Receita Federal.

O que eu quero dizer com isso é, nos acostumamos, quem advoga no CARF, nós nos acostumamos a conviver com a prevalência do entendimento do Fisco federal sobre o tema. O CARF vem prestigiando o entendimento do Fisco federal sobre o tema. Não significa dizer que é o entendimento correto. É o entendimento da Receita. Como nós dissemos, a Receita também tem a sua criatividade no sentido de criar teses para tentar justificar a glosa da dedução do ágio.

Ágio interno no Judiciário

E no Judiciário, temos encontrado um ambiente de mais imparcialidade. No Judiciário, temos encontrado decisões até surpreendentemente progressistas no sentido de permitir a dedução de ágio em operações sofisticadas que no CARF diríamos isso aqui não passa de jeito nenhum. E o poder Judiciário com mais independência, com um olhar até mais legalista no tema do ágio, analisando a literalidade da lei, analisando a realidade da sociedade tem permitido e tem avalizado operações que no CARF não passariam.

Danilo R. Limoeiro: O Gabriel estava nos explicando das alterações que teve na interpretação no regramento do ágio quando o tema passou para o Judiciário. Gabriel, você pode continuar falando para nós?

Gabriel Issa: Claro. Então, o que nós vemos é como o Judiciário tem interpretado o tema com mais independência. E quando eu digo independência é no sentido de não necessariamente corroborar com o que tem sido lei no CARF. Mesmo o famoso ágio interno que é aquele que surge na aquisição de sociedades sobre controle comum. Somente a partir da Lei 12.973/2014 é que passou a existir uma vedação legal no sentido de proibir a dedução do ágio nessa situação.

Antes da 12.973/2014 não existia na legislação uma vedação específica. Então, o combate do Fisco ao ágio interno surge a partir da interpretação do ordenamento jurídico. Uma interpretação que é questionável porque se estamos falando de uma compra legítima. Aqui, eu estou dizendo sem considerar casos de fraude ou de simulação. Uma compra legítima de uma participação societária dentro de um mesmo grupo empresarial.

Por que não pode deduzir o ágio? Só não pode a partir da Lei 12.973/2014. E esse é um argumento que o poder Judiciário é muito sensível a ele. Então, existem já muitas decisões, sempre reforçando, decisões de primeira instância, em sentenças liminares. Ainda não existe orientação de tribunal superior e nem em segunda instância nesse ponto específico. Mas, essas primeiras decisões nos dão um indicativo de como o Judiciário irá receber a matéria. Muitas dessas decisões acolhem a razão de decidir o fato de que somente a partir da lei doze sete nove três é que passou a existir a vedação. Se foi só a partir da lei 12.973/2014, o que foi feito antes devia ser permitido. E essa é uma sinalização muito positiva do poder Judiciário. Porque nos dá segurança de que não necessariamente a visão da Receita Federal sobre o assunto vai ser prestigiada. É preciso que exista um interpretação imparcial, que vá buscar a razão de existir o regime jurídico do ágio que é tão discutido, que vá buscar a realidade empresarial, que vá buscar a realidade dos negócios que vem para o Brasil, do capital estrangeiro, das aquisições do dia a dia que são muito comuns e que muitas vezes a Receita Federal interpreta com desconfiança.

Bruno Fajersztajn: Eu queria acrescentar aqui algumas considerações. Hoje em dia, o CARF praticamente, principalmente nas Câmaras Superiores, antes obviamente das interrupções e introdução dessa nova sistemática de contagem dos votos que permite no caso do empate, o julgamento seja a favor dos contribuintes. Se levar em consideração esse cenário, nós vemos lá um CARF praticamente todas aquelas teses que nós discutimos sendo julgadas a favor dos Fiscos, todas elas pelo voto de qualidade. A única questão que tem sido, conta com alguma possibilidade ainda de sucesso no regime anterior do CARF é essa questão das formas de aquisição.

Então, ágio na incorporação de ações, o ágio na permuta tem sido reconhecido como possível. Embora, muitas vezes, nós vemos como no caso da BMF Bovespa, nós não somos advogados nesse caso mas ele se tornou público e muito relevante pelos valores, pela quantidade de investidores interessados, que nesse caso era uma incorporação de ações, esse tema foi superado e acabou se pautando a discussão pelo laudo, pela questão do laudo.

Mas, também pode dizer, então, que a questão, uma única questão tem sido acolhida pelo CARF é a possibilidade de apuração do ágio em operações que não envolvam pagamento em dinheiro. No resto, perde-se tudo e vai para o Judiciário. No Judiciário, o que nós vemos, o Gabriel já colocou, o que vemos assim das decisões que existem é uma certa igualdade. Claro, essa contagem é para todos os temas. Todos os temas envolvidos o ágio o que nós vemos metade das decisões favoráveis, metade das decisões desfavoráveis.

Uma coisa interessante que temos notado é que no Judiciário, as decisões, apesar das matérias serem as mesmas discutidas no CARF, as decisões têm se pautado muito pela questão dos limites do planejamento tributário, e não tanto em relação a temas do imposto de renda. Acaba se solucionando a favor ou contra o Fisco ou contribuinte em função dos limites do planejamento tributário quando muitas vezes não é essa a questão. Uma reorganização que envolva transferência de ágio por meio de empresa veículo, ela não é uma questão propriamente de planejamento tributário. Parece planejamento tributário porque tem reorganização societária, tem grandes valores e tem dedução fiscal.

Mas a verdade é que a própria norma que prevê a dedutibilidade fala de reorganização societária e muitas vezes, o tema passa muito mais… o contribuinte teria outros meios de conseguir aquele mesmo objetivo que não usando a empresa veículo. Então, o tema não deveria ser pautado só nos limites do planejamento tributário. Ele poderia ser discutido também numa perspectiva da legislação do Imposto sobre a Renda. Mas, na prática, o que vemos são as decisões tratando muito mais, enveredando o seu posicionamento, muito mais para a questão dos limites do planejamento tributário e está meio dividido.

Ágio, STJ e perícias

Outro ponto que eu queria colocar diz respeito ao STJ que ainda não se pronunciou sobre essa matéria. Existe um caso que é o caso Cometa que é um ágio interno, um mandado de segurança que está sendo discutido no STJ e tende a ser o primeiro a ser pronunciar sobre essa matéria. Provavelmente a primeira posição que o STJ, de mérito, na questão vai ser em relação ao ágio interno que é esse caso Cometa. Estamos monitorando.

E o último acréscimo que eu queria fazer ainda já falando como essa questão tem sido no Judiciário é uma evolução da análise que nós temos feito em relação às perícias. Quando nós começamos a discutir a matéria de ágio com o Judiciário havia o consenso de que uma boa estratégia para conduzir o caso envolvendo esse tema que, é obviamente complexo, elaboração de uma perícia. Havia até precedentes em casos favoráveis ao contribuinte em que a perícia se tornou um fator de determinante. De fato, ela pode ser em muitos outros casos. Mas, o que temos notado com a evolução do tema no Judiciário é que nem sempre a perícia é uma boa estratégia, dependendo do caso.

Também uma coisa interessante é que mesmo em situações em que foi proferido um laudo pericial reconhecendo a validade da apuração, da quantificação e o atendimento dos requisitos contábeis para dedução do ágio, o juiz não se convenceu com a perícia. A novidade que nós temos para trazer, vamos dizer assim, é que a estratégia da perícia não é uma coisa absoluta. Ela precisa ser analisada a cada caso. Tem prós e contras de ser elaborado uma perícia. Então, essa é uma outra constatação que nós tivemos coma evolução dos temas no Judiciário.

Inovações da Lei 12.973/2014 para o Ágio

Danilo R. Limoeiro: Perfeito. Pessoal, para nós finalizarmos aqui, falamos bastante da 12.973/2014, que foi um novo regramento para o tema. Eu queria que vocês comparassem brevemente quais foram as principais inovações que nós tivemos com 12.973/2014 para esse tema?

Bruno Fajersztajn: Veja, esse é um tema que poderia conversar por cinco horas só sobre essa matéria. Mas, de um modo assim fundamental, elementar nós podemos dizer o seguinte a 12.973/2014, primeiro ela vem naquele contexto de todo ano sair uma notícia de que vai extinguir o benefício do ágio. E não foi só extinto como foi mantido e o regime da 9.532/97 ainda perdurou no período de transição. Então, longe de revogar o regime em questão. Ele foi prestigiado na nova sistemática. Só que houve algumas alterações.

Como essa lei foi editada a propósito de regulamentar as alterações contábeis, uma das alterações contábeis diz respeito a forma de contabilização desse ágio. Para a contabilidade, ele tem o método de apuração do ágio para a contabilidade é, segundo os padrões internacionais, é diferente daquele que era previsto originalmente no texto da lei. E por um período que vigorou o RTT de 2008 até 2014  nós chegamos a conviver com a hipótese, isso não é pacífico, mas de um ágio apurado para fins fiscais e um outro ágio evidenciado na contabilidade com um regime de neutralidade [que] no regime anterior tributário prevalecia. Há muita discussão sobe isso, mas, de uma forma bem básica, pode haver então ágios diferentes para fins fiscais e para fins contábeis. Depois da lei 12.973/2014, pretendeu-se eliminar esta divergência. Mas nós vamos ver que ainda sim não foi bem assim.

Mas, de qualquer modo, as principais alterações foram as seguintes. Primeiro acabou a necessidade de identificação dos diversos fundamentos econômicos do ágio que existia na legislação anterior, na redação original do art. 20 do Decreto-Lei 1.598. Hoje o contribuinte tem que fazer o que nós chamávamos antes de mais valia de ativos para todos os bens identificados na contabilidade, no patrimônio da empresa investida, então, a empresa investidora tem que olhar todos os bens identificáveis na empresa investida e quantificar pelo valor de mercado esses bens. Então ela pega o custo sobre aquisição que antes ela simplesmente comparava com o patrimônio líquido e agora não. Ela tem que fazer o que chamamos de PPA.

Ela vai alocando o custo ao valor econômico do ativo, o valor justo dos ativos. E só o que sobrar depois dessa alocação é que pode ser considerado ágio. Então, esse ágio, segundo o texto legal, é por rentabilidade futura. Acabou a ideia de que tinha ágio por intangíveis, ágio por marca, outras razões econômicas. Agora é PPA e ágio por rentabilidade futura. Ele é residual. Isso é até era uma tese que… uma das teses que levantava antes que eu nem citei na primeira parte da exposição, mas o Fisco já levantava essa tese de como a contabilidade estabelecesse ágio residual que assim devia ser também para fins fiscais. E nós víamos na lei anterior que não havia uma ordem de preferência de alocação etc. Agora há a esse respeito. Tem que olhar o PL da empresa depois, eu tenho a mais ou menos valia de cada um dos ativos e por fim, o ágio de rentabilidade futura como sendo residual. Então essa é uma primeira novidade que aconteceu.

A segunda novidade é a seguinte agora expresso na lei que é necessário ser feito, elaborado um laudo por perito independente. Então acabou aquela discussão da demonstração versus laudo etc. Agora é obrigado. O contribuinte é obrigado a preparar um laudo, mas, é curioso que esse laudo tem como objetivo a identificação do valor justo dos ativos. Depois disso também algum espaço para discussão se ainda é necessário provar a rentabilidade futura ou se ela é meramente residual a partir do preço de compra e do laudo PPA. Mas a lei manda que seja elaborado por perito independente um laudo da mais valia dos ativos, o valor justo dos ativos. Da mais ou menos valia. Então, agora é obrigatório esse laudo ele tem um prazo para ser elaborado que é até o décimo terceiro mês da aquisição. Foi acrescentado o elemento formal muito maior do que existia na lei anterior. Agora eu tenho que fazer por perito e tenho que fazer esse laudo em três meses e ainda tenho que protocolar em cartório ou entregar para a Receita Federal esse laudo. Realmente, agora se estabeleceram vários requisitos de ordem formal que antes não existia. Essa é uma outra novidade da lei. Uma outra novidade muito importante que agora é expresso na lei que o ágio não pode ser deduzido para fins fiscais quando apurado entre partes dependentes. E a própria lei define o que é parte dependente relacionada para os efeitos da limitação, da dedução desses valores. Se o contribuinte, voltando ao requisito forma, se o contribuinte não cumprir os requisitos por disposição legal, ele não tem direito à amortização.

Também não tem direito nos termos da lei se o ágio for apurado entre partes dependentes segundo o texto legal. É uma norma expressa na própria lei. Ele poderia até ter usado conceito de partes dependentes da legislação de distribuição disfarçada de lucro ou outras legislações, mas, optou-se por estabelecer um conceito próprio da Lei 12.973/2014 para o que seria, então assim em outras palavras, o ágio interno. Agora, na lei, o ágio interno passou a ser expressamente vedado.

Lei 12.973/2014, regras contábeis e o CPC 15

E por fim, uma questão também bastante interessante que eu comentei agora no começo dessa resposta que eu queria terminar também falando sobre ela é em relação a solução das controvérsias da contabilidade com o regime da Lei 12.973/2014. Muito embora, nós verificamos uma intenção do legislador, muito clara, de aproximação com a formação do ágio tal como ela acontece na contabilidade. Nós vimos que essa vontade do legislador acabou sendo traída pelo próprio texto legal porque a lei não disse assim, poderia, o ágio será apurado conforme as disposições do CPC 15 de combinação de negócios e será codificado segundo os padrões contábeis.

Não foi isso que a lei fez. A lei disse o ágio será apurado nas hipóteses de aquisição de participação societária. E ela deu as etapas. Então, ela para desdobrar, falar custo de aquisição em valor do PL mais ou menos valia e ágio. Então, ao invés de incorporar simplesmente o conceito contábil, a lei inspirada nele deu uma definição específica. O que nós vemos, muitas vezes, é uma divergência entre essa definição específica da lei nova e o que a contabilidade reconhece. O ágio é regulado na contabilidade pelo CPC 15. E o CPC 15 está inspirado num conceito de combinação de negócios.

Esses termos não estão na lei tributária. A lei tributária fala em aquisição de participação societária. Pode ser, pode haver combinações de negócios sem ter que ser participação societária, eu posso adquirir um pedação da empresa, um estabelecimento e para fins contábeis aquilo já é uma combinação de negócios. Mas, para fins da legislação tributária, não. Então ainda há uma divergência.

Uma outra questão interessante que tem surgido até saiu uma solução de consulta a respeito dessa matéria é uma situação em que há uma aquisição de participação societária junto a minoritários, nas hipóteses de fechamento de capital. Na contabilidade, como a empresa… se a empresa que faz esse fechamento de capital já tem o controle, a contabilidade não lê isso com uma combinação de negócios. Ela registra isso como uma transação entre sócios. O registro da operação fica no patrimônio líquido e não há aplicação do CPC. Não há registro de ágio. Não  nessa situação. E para fins tributários, não há nenhuma disposição a esse respeito. Então, está havendo uma disparidade entre contabilidade lê como passível registro de ágio e aquilo o que a lei tributária prevê.

E a Receita Federal já se manifestou dizendo que na opinião dela só vai gerar dedução de ágio aquilo que a contabilidade registrar como tal. Então mais um campo de controvérsia vai ser instalado, porque de fato a lei não prevê essa hipótese. Então vai ser mais um campo de destaque.

Só para ilustrar um último exemplo dessa divergência do CPC. Como a contabilidade está muito calcada na essência econômica sobre a forma, muitas vezes, para fins de combinação de negócios, a contabilidade lê o adquirente de uma participação não como aquele que efetuou o negócio jurídico de compra e venda da participação e sim aquele que tem mais relevância na operação. Então, numa incorporação de ações, por exemplo, o adquirente, o adquirido, não necessariamente é aquele que vai constar nos documentos societários. Para contabilidade o adquirente pode ser o adquirido.

E aí como é que fica para fins fiscais? Quem deduz o ágio? Essa é uma controvérsia que vai aparecer e essa a Receita Federal, senão me engano, não se pronunciou. É mais uma novidade com o novo regime. Em suma, ele trouxe algumas inovações com o objetivo de eliminar a jurisprudência, eliminar a controvérsia na jurisprudência. Mas, acabou também na forma como foi estabelecida gerando outros problemas que vamos enfrentar nos próximos muitos anos.

Danilo R. Limoeiro: Perfeito.

Gabriel Issa: Um comentário sobre esse ponto que o Bruno está colocando sobre a Lei 12.973/2014 é interessante como, especificamente, sobre a questão do ágio interno e do laudo. Era uma grande disputa envolvendo contribuinte e Fisco como nós já comentamos no CARF, diversos precedentes. Vem a lei 12.973/2014 e tenta resolver esse problema estabelecendo regras objetivos que não estavam na legislação anterior e que agora passam a constar no texto expresso da lei a partir da 12.973/2014. Então, ágio entre empresas dependentes não pode ser dedutível, deduzido. E o ágio precisa ser evidenciado em laudo, segundo as formalidades que a lei 12.973/2014 traz.

Então é uma forma de resolver a controvérsia que já existia na jurisprudência, especificamente na jurisprudência do CARF. Isso no Poder Judiciário pode ser lido da seguinte forma: e as outras teses fazendárias ou até as teses dos contribuintes que não foram refletidas no texto da lei 12.973/2014? Não seria essa uma sinalização do Congresso Nacional, do poder Legislativo, de que nas outras situações ágio é regular?  Porque veja, se a lei nova estabelece que em determinadas situações o ágio não é dedutível, ou que você precisa observar certas formalidades. Isso não significa dizer que nas outras situações que era igualmente conhecidas do poder Legislativo que existiam diversos precedentes do CARF, estou dizendo especificamente da empresa veículo e do real adquirente, será que não significa dizer que nessas situações então está tudo? O poder legislativo não se incomodou com elas? Então, é um argumento que, especialmente no Judiciário, convence e que certamente vai tangenciar as discussões de caso de ágio.

Danilo R. Limoeiro: Perfeito. Maravilha. Eu falei com o Bruno Fajersztajn e o Gabriel Issa do Mariz de Oliveira Campos Advogados. Gente, muito obrigado. Foi excelente o bate papo com vocês.

Bruno Fajersztajn: Muito obrigado. Ficamos à disposição. Esperamos que todos e todas fiquem com saúde.

Gabriel Issa: Obrigado, Danilo também. Contem conosco sempre. E até mais.

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