A indevida cobrança de ISS sobre honorários sucumbenciais

Alguns municípios passaram a exigir o imposto sobre serviços de qualquer natureza sobre o recebimento de honorários advocatícios pelos escritórios de advocacia. No presente trabalho será avaliada a impossibilidade de tal cobrança por violar o ordenamento jurídico pátrio.
Gabriel Quintanilha
Gabriel Quintanilha
Advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Rio Grande do Sul, Sócio do Escritório Gabriel Quintanilha Advogados, Doutor em Direito pela Universidade Veiga de Almeida, Mestre em Economia Empresarial pela UCAM, Pós graduado em Direito Público e Tributário, Especialista em Tributação Internacional pela Universiteit Leiden (Holanda), exerceu o cargo Subsecretário de Fazenda do Município de São João de Meriti, o cargo de Assessor Especial da Secretaria de Administração do Município do Rio de Janeiro, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT, Sócio Fundador e Conselheiro Consultivo da Sociedade Brasileira de Direito Tributário - SBDT, membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF e da International Fiscal Association – IFA, Membro da Comissão de Direito da Educação da OAB/RJ, Professor de Direito Tributário da Fundação Getúlio Vargas - FGV, Professor de Planejamento e Gestão Tributária dos Cursos de MBA do IBMEC, Professor da Pós Gradução em Direito Tributário da Universidade Federal Fluminense/UFF, Autor do EAD do IBMEC, Professor de Direito Tributário da Pós Graduação em Direito Tributário da UCAM, Professor de Direito Tributário da Universidade La Salle, da Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ, da Escola da Magistratura do Estado de Alagoas - Esmal e Autor de Livros e Artigos. Eleito em 2020, 2021 e 2022 como um dos melhores advogados tributaristas do Brasil pela revista americana Best Lawyers.

A lei nº 8.906/94, o estatuto da OAB, garante que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, em seu art. 23. Tal pagamento é devido pela parte derrotada na ação judicial, que fica obrigada a arcar com os honorários do advogado da outra parte, que se sagrou vencedora.

Os honorários sucumbenciais não se confundem com os honorários contratuais, sendo certo que a ele se adicionam, ressalvada a hipótese em que cliente e advogado transacionem de forma diversa. Assim, os honorários de sucumbência têm natureza alimentar, resguardando os mesmos privilégios da legislação trabalhista, sendo devida a condenação dos honorários ainda que o advogado esteja atuando em causa própria, conforme previsto no art. 85, §14 do CPC. Por esse motivo, não é cabível a compensação dos honorários de sucumbência.

Como se pode ver, nos casos de procedência parcial, ambos os advogados devem receber integralmente os honorários respectivos. Vejamos:

“4. A compensação dos honorários de sucumbência não é possível, consoante disposição do art. 85, §14, do CPC/2015, que possui origem na previsão trazida pela Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que, em seu art. 23, prevê que os honorários de sucumbência passaram a pertencer ao advogado e não mais à parte vencedora, o que inviabiliza a compensação quando há sucumbência recíproca.”

(Acórdão 1154955, 00053471120158070004, Relatora: Desa. ANA CANTARINO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 27/2/2019, publicado no Dje: 07/3/2019)

            Em vista do exposto, a sucumbência não resulta de uma prestação de serviços propriamente dita, mas é caracterizada como um pagamento da parte vencedora que deu causa à lide, ou seja, uma forma de premiar o advogado vencedor e desestimular lides sem fundamento, onde o litigante já deverá levar em consideração tal condenação antes do ajuizamento da demanda.

            Não há que se falar em relação jurídica obrigacional entre o advogado da parte vencedora e a parte vencida, mas, ainda assim, alguns municípios brasileiros, como foi o caso de São Paulo/SP e Campo Grande/MS decidiram exigir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN sobre o recebimento da sucumbência.

            O ISSQN é um imposto municipal que tem fundamento no art. 156, III da CRFB e é regulamentado pela Lei Complementar 116/03. Seu fato gerador é a prestação de serviços, caracterizada pela obrigação de fazer assumida pelo prestador de serviços perante o tomador. Ou seja, para que incida o ISSQN é pressuposto que exista uma relação jurídica em que uma pessoa física ou jurídica contrate de outra uma prestação de serviços personalizada, de acordo com a demanda do tomador.

            Os serviços que caracterizam as hipóteses de incidência do ISSQN estão no rol anexo da Lei Complementar nº 116/03, que prevê os serviços e seus congêneres que são tributáveis pelo referido imposto municipal. Ocorre que diante de uma breve leitura, percebe-se que em todos os fatos da vida que podem ser tributados pelo citado imposto, há uma relação jurídica entre tomador e prestador de serviço.

            Tal relação não existe no caso do pagamento dos honorários sucumbenciais, onde ocorre o contrário, pois a parte derrotada é empobrecida pelo advogado da parte vencedora e, provavelmente, sequer guarda bons sentimentos com relação ao patrono que receberá tais valores.

            Isso, por si só, já afasta a caracterização do fato gerador do ISSQN e, nesse mesmo sentido, foi proferida sentença no processo nº 5007387-32.2022.4.03.6000, que tramitou perante a 4ª Vara Federal de Campo Grande, reconhecendo que não deve incidir o ISSQN sobre a sucumbência, em razão de não restar caracterizado o fato gerador do referido imposto. Vejamos parte da fundamentação trazida na citada decisão:

“(…) Daí, não resta dúvida de que incide o tributo sobre os valores pagos pelos clientes aos seus respectivos advogados, a título de honorários, pela defesa em processo administrativo ou judicial ou em razão de consultorias.
Porém, o mesmo entendimento não se aplica aos honorários de sucumbência.
Ora, para parte sucumbente o advogado da parte vitoriosa não presta serviço algum. Pelo contrário, bem sopesado o resultado, o trabalho do advogado vitorioso sempre importa em prejuízo a quem lhe paga.
Logo, as Leis invocadas pelo Município (LC 116/03 e LC Municipal 59/03) devem ser interpretadas em consonância com a citada norma constitucional. Assim, não há inconstitucionalidade no item 17.14 da Lista Anexa à Lei Municipal, pela singela razão de se referir o termo Advocacia, à tributação dos valores recebidos a quem o Advogado presta serviços, não a quem lhe paga valores decorrentes de sucumbência.
E o art. 85, II, do CPC tampouco autoriza a exação. Ao se referir a prestação de serviços não quis o legislador processual disciplinar relações tributárias, simplesmente mencionado que o local em que ocorreu o trabalho do advogado deve ser levado em consideração na fixação dos sucumbenciais. (…)”

            Resta cristalino, que a exigência em questão viola a taxatividade do rol em anexo da Lei Complementar nº 116/03, firmada no julgamento do RE nº 784.439, em 2020, pois não se trata de um serviço congênere à advocacia, pois o advogado se obriga com seu cliente e não com o ex adverso, o que poderia até mesmo caracterizar uma tergiversação.

            Frise-se que ainda que os Municípios alterassem sua legislação para efetivar a incidência, deve restar claro que a criação do fato gerador em questão viola a Lei Complementar de regência e o próprio conceito que envolve o fato gerador do imposto municipal sobre serviços.

            Em suma o advogado vencedor nunca prestou serviço à parte sucumbente, não incidindo, portanto, o ISS. Outrossim, para evitar tal cobrança, cabe aos causídicos a promoção de mandado de segurança preventivo, tendo em vista o direito líquido e certo e a desnecessidade de produção de provas, para evitar tal cobrança. Entretanto, caso já tenha sido constituído o crédito tributário, respeitado o prazo decadencial, poderá ser impetrado o mandado de segurança repressivo ou a ação anulatória do crédito tributário em questão.


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